关于劳动争议案件之第二倍工资的属性

案例：

小山于2011年11月11日入职某广告公司做文案策划员，2012年9月30日辞职了。因为小山自从入职某广告公司上班直到辞职为止，某广告公司未与小山签订劳动合同，故小山向当地劳动仲裁委申请主张某广告公司向他支付自2011年12月11至2012年9月30日的工资的第二倍工资。其当地劳动仲裁庭最终开庭审理了此案，并裁决某广告公司向小山支付9个月的第二倍工资和零头19天的二倍工资。但劳动仲裁庭是以某广告公司的职工基本工资为标准作出的裁决，小山不服上诉到当地人民法院。

劳动仲裁庭和用人单位的说法是：二倍工资的差额属于用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿，不能按照劳动实际报酬计算。而小山则认为根据相关的法律规定，二倍的工资就是应发或者实发工资的二倍的发放。也就是说某广告公司给小山实发工资为每月1800元，因违法操作以二倍的形式应该每月支付3600元。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条明文规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。　作为用人单位认为二倍工资的差额不能按照劳动报酬计算的理由主要是三点，1、按照劳动部工资支付暂行规定第三条，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。在政治经济学中，工资的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。用人单位已经发放的工资就是这种价值的体现，而另外一倍的工资（二倍工资差额），并不是劳动者提供劳动的价值体现，因此不属于工资，属于用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿。2、如果按照劳动报酬计算，那么对于其他依法签订劳动合同的劳动者不公平，违反了同工同酬的原则。3、劳动合同法设立二倍工资的目的在于催促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，不能因此认定属于工资报酬。而这三点理由相当多的劳动争议仲裁机构和法院接受了，采用了。　但是，这三点理由是不是也可以用来解释劳动法第四十四条、第四十五条的法律规定呢？　劳动法第四十四条明确规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。　第四十五条则明确规定国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。　这两条内容都不在劳动法第五章工资部分，而在劳动法第四章工作时间和休息休假部分，这两条明确无误的表明用人单位因此应当支付的是工资报酬，而且有的是二倍，有的多达三倍，这还是经与工会和劳动者协商同意后的，而且休假不上班也要发工资。其差额与休假工资当然也不符合“工资是劳动者提供劳动的价值体现”这一特征，那么是不是也应该认为同样属于用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿？也应该认为同样虽然写的是工资报酬但其差额不能按工资报酬计算？这两条所规定的工资报酬的性质是强制性的、协商性的、补偿性的，还是什么性质的？然而即使不属于惩罚性赔偿，却也没有法律规定只有属于惩罚性赔偿的二倍工资的差额不能按照工资报酬计算，而不属于惩罚性赔偿的加班加点和法定休假日的二倍三倍工资的差额以及年休假工资才可以按照工资报酬计算。　我不否认，二倍工资的差额在其特性上不符合劳动报酬的概念特征，而应该是带有惩罚性质的赔偿金。但是劳动合同法为什么不直接将其表述为用人单位不与劳动者依法签订劳动合同应当按照工资标准给付一年的赔偿金？而是专门用了“二倍的工资”进行表述。难道说是国家立法部门和全国人大常委会都没发现这个问题？

话说回来，就算依许多用人单位的说法和劳动仲裁机构以及法官的认同：二倍工资的差额是属于惩罚性质的赔偿金。那么，请看劳动合同法第八十二条明文规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在此，我就按照你们法官所认同的那个观点：二倍工资的差额是属于惩罚性质的赔偿金来作解释：就是说用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，要受到惩罚。什么惩罚？

既然是惩罚就会有相应的惩罚工具和惩罚手段。显然，惩罚工具就是法律——法律中的劳动合同法之相关条款；惩罚手段就是相关条款当中的“每月支付二倍的工资”。换句话说，用人单位自用工之日起一个月后的第二天就依法与劳动者签订了劳动合同，就不会受到劳动合同法第八十二条之内“每月支付二倍的工资”的惩罚。

因此，我们应该认识到这就是劳动合同法的立法本意，也就是说相关法律条款已经明文写的是每月支付二倍的工资，就不能简单的再按照用人单位违反劳动合同法应当给付劳动者的赔偿金的性质处理，将二倍工资强行分为两部分，一倍的工资按劳动报酬计算，而另一倍的工资不按劳动报酬计算。所以，从法律条款的行文字意理解，不论是二倍三倍工资，都应该是以实发工资来计算并作出判决。鉴此，希望国家执法审判机关当认真审视予以纠正。

最后，如果还有谁对《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之内的“工资”一词抱有异议的，请先自己扪心自问理解一下当前社会主义社会国家各阶层人士对下面劳动者发的是多少“工资”？或者在上面老板（单位）那里领的是多少“工资”？——因为当前社会各阶层有的人是做老板的，会计财务给下面职工发工资、有的人是做劳动者的，每月向自己所在公司单位领工资、有的人是做官的，同样也要在自己的机关单位每月领工资……

冥顽不灵的人，请参见中华人民共和国国家统计局“关于工资总额组成的规定”第二章工资总额的组成

第四条　工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；

（二）计件工资；

（三）奖金；

（四）津贴和补贴；

（五）加班加点工资；

（六）特殊情况下支付的工资。

编者：周廷军

2011年11月11日

-全文完-