我是一个喜欢怀旧的性情中人，忆想起以前随心参与的关于“抄袭”的讨论，犹如昨天。见到还有那么多人仍沿续“抄袭”一词用以举报或责骂，就把旧帖拿来重发。　

我从八十年代初期到九十年代初期接触过法律，但毕竟离它也已经很久了。还好，帖子内容只是个人言论，言者无罪。

一、法律是法律，法理是法理，学术是学术，探讨是探讨，每一个层次都是不同的。

在抄袭认定是否成立时，我们依据的是法律还是法理？是理论界已经形成的共识还是一部分专家的学术观点？是人们的习惯思维还是当事人的个人想法？

因为网络作品也符合《著作权法》第2条所规定的法律特征，因此，网络作品也适用《著作权法》的调整范畴。但网络传播有其自身的特殊性，对于网络作品的抄袭侵权认定在法律界还存在相当的争议，这就是当前的现实。

不要说网络作品，即便是传统的媒体文学作品，每当有侵权案件的发生时，现行的法律总是显得沧桑无力，都会引来一片争论。试想，如果有一条完善的可以容易操作的法律判定标准放在那里，还会有这种现象的发生吗？

还有，再强调一次，文学作品在法律上要保护的是形式，而不是思想。不同的人可以有相同的思想，同一个人也可以在不同的时期拥有不同的思想，那是信仰的自由。一个人能控制别人的思想吗？法律能做到可以剥夺人的思想吗？

二、凡事都要有一个底线。

人的个体和社会行为都要遵循一定的规范，这个规范的基本原则就是不能因为在行使自己权利的过程中损害他人的权益。

日常行为是这样，文学创作也如此。

我们每个人的每篇文学作品，相信都是在前人的基础上产生和发展出来的，所以，总能找到一些与前人相似的痕迹，但这并不表明允许抄袭。

我们可以借鉴，可以吸收，也可以合理使用。然而，不管是借鉴吸取，还是合理使用，都要有一个基本的底线，这个底线就是法律。我们可以凌驾于法律之上随心所欲的把他人的劳动成果占为己有吗？

即便是没有相应的法律规定，作为一个真正想用文字来表达自己的所感所想所思所为的人，有必要非要依靠抄袭吗？

三、有些混乱无序。

改革开放的设计者曾经设想：一手抓建设，一手抓法制。又说“一手抓物质文明，一手抓精神文明”，“两手抓，两手都要硬”。这实质上是一个经济基础与上层建筑之间的关系问题。上层建筑的内容很广泛，涉及到政治与法律、思想与道德、哲学与艺术等之间的相互关系。

在我们国家的历史发展过程中，似乎还没有哪个朝代实现过真正意义上的以法律治理社会秩序为特征的社会阶段，这又涉及到人文精神与价值观、民族性格与心理特征、传统与现实等之间的相互关系，这些已经不是我们可以讨论的话题了。

但就我个人的浮浅看法来讲，从我们国家动荡的一百余年的近现代史上来看，从来就没有实现过经济与政治、政治与法律、思想与道德、哲学与艺术以及文化与教育之间的协调发展，更谈不上政治与法律的分离和制约。

而我们的人文精神与价值观和民族性格与心理特点往往容易把问题引向极端，总是显得把问题用简单的方式方法来判断和处理。重视了政治而偏废了经济，重视了经济而忽略了精神，尤其是在法律法规的理论与实践和文化教育方面，也总是显得落后于社会现实发展的后面。所以要重提“和谐社会”。

改革开放以来，在“以经济建设为中心”的理念引导下，上层建筑已经退位于次要的位置，事物的什么性质不要再争论。尤其是在一些“精英专家”的“先发展后规范”“改革要牺牲一代人”的理论指引下，传统意义上的思想与道德和人文精神与价值观遭遇解构需要重建也就成为必然。在见到上层“依法治国”的口号下和“以人为本”的呼吁下，有多少人的多少权益没有得到应有的保障？

具体到我们现在讨论的文学作品“抄袭侵权”问题，我们可以设想，在这样的社会环境下，有谁可以有多余的时间和精力来制定“抄袭侵权”的法律判断标准和依法处理这些与“中心”没有多少关系的文字纠纷呢？即便是传统的媒体文学作品的侵权问题，有多少案件是通过法律宣判来解决的？又有谁现在看到了网络作品的抄袭侵权的法律认定标准？

乱，有些混乱。

但我相信，任何事物都有自身的发展规律。

四、依法治国，任重而道远。

“诗人”“文人”“学者”“专家”“精英”，无论是怎样的人，首先是一个公民。公民的良性社会行为的底线是“守法”。我们不能想象一个法律意识淡漠的人的思想有多么宽广，也不能想象让自己的行为凌驾于法律之上的人将会给我们带来什么。

其实，我们每一位的每一部作品都是在前人创作的基础上产生和发展出来的，所谓法律意义上要保护的“独创”，其重点在于具有知识产权意义上的“学术论文”，对于一般文学作品，法律要保护的只不过是旧有的“字”“词”“词语”“句子”之间独特性的重新组合罢了。

然而，即便是独特性的重新组合，作者对于自己的文学作品的所有权也不是绝对的，这是因为作者的作品本身就已经占有着前人或他人的劳动成果，即占有了前人或他人创造的“字”“词”“词语”或“句式”。所以，法律对于文学作品的保护是相对的，而不是绝对的。这就是基本的法理。

基于这个最基本的法理，法学界也一直存在着两种截然不同的观点和取向，一种是强调作者对自己作品拥有的权力，一种是强调文化的繁荣，前者突出保护和封闭，后者突出传播和开放。

最终，制定的法律是作者个人、他人及社会权力在法理上的相对制约和平衡，即，既保护作者对“独创性”部分的权力，也有利于文化的传播与繁荣。

如果一个人说过的话或写过的句子不再允许被重复使用，那么，我们更不敢想象这个社会若干年后人与人之间以怎样的状态进行交流。

所以，所谓的“抄袭”不是《著作权法》中的法律概念，也就是说，法律允许人们在创作的过程中有一定程度的“抄袭”，所不允许的是“抄袭”形成的“侵权”。

不同国家的法律对于作品“独创性”部分的保护程度也是不同的，有的国家法律规定“抄袭”部分不超过原创作品的十分之一是合法的，称为“合理使用”，而有的国家法律规定不超过四分之一是在允许的范围之内。

我们国家的法律相对滞后，知识产权的保护意识更加淡漠，加之我们国家施行的是“条文法”而不是“判例法”，对于文学作品的每一件侵权认定，只有通过知识产权领域的专业法官的识别来做出判断。其它机构或个人都没有权力认定是否侵权或被侵权。

没有公平就没有正义可言，那么，谁是公平正义的裁决者？既不是“你”，也不是“我”，也不是“他”，既不是以前的思想或规定，也不是以后的观念或条文，是当前的相对公平意义上的法律！

“抄袭”一词，请谨慎用之，否则，将会构成另一种侵权或诬陷，这是一个现代公民应该具有的基本法律意识。判断作品是否侵权或被侵权，首先要有法律依据，而不是某些人的自我感觉！

五、事物越辩越明，道理越辩越清。

人类思想的历史长河就是在不断的辩论中发展壮大起来，并向成熟接近。

人类思维从教条主义到批判性思考，再到科学思维，走过的路和需要走而未走的路，都很长。

人类社会的发展在某个阶段出现的问题只是表象，我们更应该去探究产生这些表象的根源与机制。

“抄袭”一词太过笼统，只有“质”性，不具“量”性。即“抄袭”一词只具备一个维度，只表述了“质”的倾向性，而没有“量”的规范。所以，“抄袭”在逻辑上不具有存在性。

举一个简单的例子：一个人到超市买米，应该有买什么样的米、大体买多少的两个维度的思维，否则，就无法实现买米的目的。在这里，“什么样”是“质”性，“多少”是“量”性。

“抄袭”是旧有的思维定势固着而产生的一词的沿续，不能作为法律判定的证据或依据。这是因为，如果按以上分解进行逻辑，那么，让我们看看，将会有怎样的结果产生。

整篇作品一字不改的重复是抄袭；一个章节或一个段落一字不改的重复是抄袭；一个句子一字不改的重复是抄袭；一个词语一字不改的重复也是抄袭；一个词一字不改的重复也是抄袭；那单个的汉字呢，一个笔画也不改的重复就不是抄袭了吗！？

六、再说“抄袭”。

新的《著作权法》里没有“抄袭”这个法律概念，所列举的是“侵权”的一些行为方式。

怎样判断文学作品“抄袭”形成侵权呢？目前，我们国家在司法实践中借鉴的是美国的判定方法，即，把两部类似的作品进行对比：第一，首先剔除思想性描述部分（法律不保护思想，即思想自由）。第二，剔除合理使用部分（包括历史素材、统计数据或已超过50年保护期作品的引用等）。第三，判别两部作品是否都是独立完成，即排除巧合。法律保护的是独创性，而不是首创性。第四，看独创性部分是否实质性相同。所谓实质性相同就是两部作品的独创性部分的内容表达形式基本相同。

需要强调的是，只有独创性部分有实质性相同时，才有可能构成侵权或被侵权，而不是思想性描述部分或合理使用部分的相同，更不是简单地看到与自己的作品有相同或类似的句式时，就判定是“抄袭”侵权。

法律赋予每个公民的权利是相同和平等的，权利可以自我放弃，但他人无权没有通过合法程序就进行剥夺。

七、法律之外的话。

无意中参与的讨论，让我忆想起一些事情。

八十年代初期，由于个人的生活经历，我的职业理想就是做一名律师，梦想能为社会伸张正义，尽自己的微薄之力，保护弱者，抑制强者。那时，我们国家的法律建设刚开始在一片废墟上重新起步，司法实践更无从谈起。记得直到八十年代中期，律师才开始进入司法实践，参与庭审，为被告辩护。

然而，所谓的为被告辩护，律师面对的“法官”绝大部分是不具备法律专业知识的从部队转业后充实到“公、检、法”的军人，而我们国家的庭审制度一直延续着“法官审问制”，律师只可充当照本宣科的配角，法官让你说你才能说，让你停止就必须停止。

即便是配角，在东北某省也发生了法官当庭审问律师为被告辩护是站在谁的立场上，并下令法警铐起律师的事件。那时，还没有“犯罪嫌疑人”之说，“被告”如同“罪犯”，在某些人的思维里，律师为被告辩护就是与被告“同犯”。

二十多年过去了，直到我们国家进入21世纪之后，法官在法院内殴打律师，声称自己就是法院的事件仍在延续，所以，我没有后悔过自己对“法律职业”的放弃。

“非黑即白”的二分法思维，可以说是我们汉民族文化心理的一种思维特征。正是这种占统治地位的二分法思维，在民族发展的历史进程中引发的闹剧和悲剧不胜枚举。也可以说，我们这个民族的发展历史是一部充满着血腥的斗争史。当一些国家产生以人性伦理为基础的人文科学研究，并将成果应用于社会制度建设时，我们始终没有冲破儒、道、释等传统文化的价值观束缚，以致没有同步进入以“个体解放”为标志的现代文明，使我们社会成员的“个体应有的权利”得不到社会应有的保障。

在二分法下产生的一元权威独尊社会，说你黑你就是黑，说你白你就是白，那必将把社会重又拉回到万丈深渊。那么，谁能破除这样的一元权威独尊呢？从某种意义上说，就是现代法治。

法治是建立包容性多元社会的制度基础。

凡是法律允许的事情，就不要用道德的绳索勒住脖子。法律必须遵守，而道德可以选择。你可以做一名守法的道德高尚者，也可以做一名守法的道德维护者，也可以做一名道德的叛逆者。法律赋予每个公民的权利，你可以选择放弃，但你没有权力要求他人与你一样必须放弃。

说回到“抄袭”，我们仍需要强调，判定“抄袭”是否构成侵权，应抛弃旧有的思维模式，更不可感情用事，首先要有法律依据。

法律是每个公民依法享有权利的保护伞，就象雨伞一样，是因为要挡风遮雨才把雨伞打开，而不是因为有一片云。伞能挡住吹在你身上的风或遮住能打在你身上的雨，但却挡不住云。所以，不要只看到他人与自己作品中有类似或相同的语句时，就认定是“抄袭”，就是剽窃，就是侵权。

八、题外话。

每一位作者无论付出多么艰辛的劳动，完成的文学作品发表出来放在公共视野中的目的是什么呢？尤其是发表在传播范围和速度如此之广如此之快的网络媒体？

我不是守法的道德高尚者，但如果有人“抄袭”我在网络上的劣作，现在的我会高兴的手舞足蹈，而不是以前的气恼。因为这说明我随意抒发的感情并希望能引起共鸣的写作目的实现了，给自己和他人带来的“精神慰剂”有了一点点效果。

遗憾的是，我这一辈子，可能学不来这种本领了。我深深的知道，我只是沧海一粟。我怕的是，写有我的文字的稿纸，别人用来擦屁股时，骂出“不如手纸来的舒服”。

最后声明：我不是“抄袭”侵权的支持者，我是“破坏法律”的反对者；我厌恶把自己凌驾于法律之上高高翘起漠视他人权利的人，我痛恨不遵守游戏规则而为所欲为的人。

-全文完-