最近　，我查阅了一些代理案券，了解了一些司法实践方面的问题。其中有两件案子对我印像最深：

其一、是　一件人身损害纠纷。原告马某诉某建筑公司给付更换脑分流管的费用（按医生意见：每3--5年换一次，一生计换8次）16万元。结果，法院以“由于原告未进行实际手术，其费用无法确定，现只能对此次实际治疗费作出判决。”故此，该法院只判决了某公司给付原告此次手术费（除去自身的百分之三十的责任）8400元。并告诉原告，今后如需更换手术，再行起诉。

其二、是一件商品房买卖合同纠纷。原告诉某房地产公司违约，未按时交付产权证，要求按合同约定给付违约金10094.90元。某一审法院按照双方的约定主张了原告的权利。某公司不服，以违约金过高为由，上诉到二审法院。二审法院法官改判，以实际违约天数调整为：按已付房款的日万分之三判决，由某公司给付其2604.48元违约金。

这两件案子，法官都打了擦边球，使用了“自由裁量权”。其实，自由裁量权在现实司法活动中，法官们用得十分广泛，好像是吃饭一样，一天不用就饿得慌。

自由裁量权是一柄双刃剑。用得好，它可以节约司法成本，缩短结案时间，为弱者伸张正义，为老百姓办实事好事。用偏了，像上面二案例那样，明明可以根据原告当事人的诉请，最大限度地维护原告的权益，一次性判令被告给付更换脑分流管的费用。即使是换一次给一次，也应根据最高法院的司法解释，被告必须提供等值的财产担保，以保证当事人今后能实现司法救助之目的。可是，一审法官没有这样做，损害了弱者的利益，保护了强者。另一个案例，明明一审法官根据双方当事人的约定，依法判令被告给付违约金，是合法的，而二审法官却按实际违约的天数判决。表面上看似合法，实际上是违法使用了“自由裁量权”，没有保护弱者的合法利益，而保护了强者。

自由裁量权的法律本意，是法官在审理裁判案件中，依法自主掌握运用处理问题的尺度权，这是公共权力。然而，由于法官本身的素质、社会的潜规则、上级的干预、关系网等的影响。这个公权就变成了私权，成为了为少数人、为自己谋利的特权。由此可以看到，司法不公之一斑。

由此看来，自由裁量权应当加以限制和监督。没有限制监督的权力，必然产生腐败，这是一个社会共识。如何解决好这个问题，是当前司法界刻不容缓需要解决的问题。

首先、我认为，要从立法上限制法官使用自由裁量权的问题。实事求是地讲，在我们国家许多法律里，都存在弹性的问题，如《刑法》中法律弹性就很多。故意伤害罪轻伤量刑三年以下。在这个空间里，就有个自由裁量权的问题。哪种情况下量刑为三年，哪种情况下为一年或两年，没有明确的司法解释。这个空间里的量刑年限就由法官掌握使用。有了这种弹性，法官在这个空间自由驰骋，想不腐败都不行。如果我们立法时尽量去掉法律上的弹性，法官在明确的法律规定面前他敢“自由裁量”吗？　

其次、我认为，要实行体外监督机制，才能限制、监督自由裁量权。多少年来，法院都是实行的内部监督机制，即由法院内部设立一个监督庭什么的，或者上级法院也设立一个相应的机构。这种内部监督机制，实际上是“老子”监督“儿子”的机制，作用不大。哪个“老子”随时随地去指责、监督、纠正“儿子”的错误呢？除非“儿子”确实大错特错了，非纠正不可了，才动点真格，一般都是通过上下的沟通，大事化小，小事化了，不了了之。所以说体内的监督机制就目前而言，基本上属于形同虚设。体外监督机制，也就是说由法院外部设立专业的司法监督机构，并赋予各种监督手段，有舆论的、侦察的等等。能够真正动真格。只有这样，才能限制和监督自由裁量权的不公和司法的腐败。

最后、我认为，对法官应当实行高薪养廉，这是限制、监督正确使用自由裁量权的保证之一。一个国家只要司法公正，司法不腐败，这个国家就有希望。如果出现司法腐败，那是不堪设想的。实行高薪养廉的目的，是要让法官亲身感受到如果以身试法，不但当不成法官，而且损失比什么都大。这样才能使法官自觉地秉公执法，正确使用自由裁量权，达到司法公正。

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