内容提要：证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。证人证言作为证明案件事实的言词证据，原则上应当通过证人出庭作证，控辩双方当面询问证人之后才合法有效。但在审判实践中，证人不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证的现象成为普遍现象，证人不出庭作证的问题并没有因为法律做出了明确规定而得到明显的改善，也没有如预期的那样，通过证人出庭使抗辩性明显增强。中国的刑事证人出庭作证制度有待进一步完善。

关键词：直接言词原则　证人　出庭作证　出庭作证制度

证人是刑事诉讼活动的重要参与人，对于刑事诉讼活动的顺利进行具有重要的意义。修正后的刑事诉讼法在庭审模式上作了重大的变革，对证人出庭作证提出了更高的要求。但是修正后的刑事诉讼法实施以来，证人不出庭这一长期困扰刑事审判工作的难题仍然没有得到有效的解决。

证人“厌讼”“恶讼”心理根深蒂固，法制观念淡薄，司法工作人员对证人出庭作证的重要性认识不足，缺乏有效的证人保护措施，面对证人恐吓行为，难以为证人出庭作证提供有效的保障等等原因，使得证人出庭作证难，形成了一个恶性循环。

现拟从我们现实出发，就刑事证人出庭作证制度进行一些肤浅的探讨，以期引起有关方面的重视和进一步的研究。

一　直接、言词原则的含义与意义

[一]直接、言词原则的含义

直接、言词原则是两项紧密联系、互相关联的诉讼原则。要求一切证据材料都必须在法庭上以直接口头的方式进行陈述、讯问、审查和辩论的诉讼原则。直接原则又称直接审查原则，指法官、陪审员必须亲自接触案件的所有材料。在审判庭上审查证据、检查物证，让当事人、证人、鉴定人出庭并亲自听取他们的口头陈述，听取法庭辩论，然后据以对案件的实质问题作出裁判。言词原则又称言词审判原则，是指法院审理案件，特别是当事人及其他诉讼参与人对诉讼材料的提出和进行辩论，要在法官面前以言词及口语形式进行，这样取得的材料才能作为法院裁判的依据。两原则均要求诉讼各方亲自到庭出席审判。法官的裁决须建立在法庭调查和辩论的基础上，而严禁以控诉方提交的书面卷宗材料作为法庭裁判的依据。故两原则有其共同的含义和功能，在理论上往往被综合在一起，称为“直接、言词原则”或言词直接规定。

直接、言词原则是现代法治国家普遍遵循的刑事诉讼原则。在大陆法系国家，直接言词原则是现代资产阶级革命的产物，是经过中世纪纠问式制度的改革和扬弃而确定下来的。在刑事诉讼中实行言词、直接原则是和近代资产阶级启蒙思想家为反对封建司法臆断而提倡自由、平等、正义、人权等思想分不开的，其最先表述为：审判庭应该依据审问被告人和审查全部证据所得的直接印象做出裁判，而完全不是根据现成的案卷做裁判。只有口头叙述的才能作为裁判的依据。

它是随着资本主义国家在刑事证据方面实行自由心证制度而逐步确立起来。自由心证原则的内容可归纳为二点：（1）证据由法官自由判断，（2）法官必须在内心确信无疑。这就要求庭审法官必须对证据直接进行审查，一切作为定案的证据均须在法庭上查证属实。涉及言词证据时，要求被告人、证人等必须出庭进行口头陈述。只有在审判法官亲自聆听陈述的情况下，由此产生的感知形成的判断才易于接近事实真相，有利于关心证据的可信性，有利于形成正确的内心确信。在某种意义上，可以说，正是言词、直接原则保证了“自由心证”结果的相对正确性，从而保证自由心证制度在西方国家刑事诉讼程序中得以顺利运行和长期存在。

[二]直接、言词原则的意义

从现实情况看，直接、言词原则是两大法系庭审方式有效运行的重要支柱。在采用对抗制的国家，原告和被告双方被认为是对立平等的两方。双方就争议的问题申辩事实和进行辩论，提出证据以支持本方的主张。调查证据的权利义务全属当事人，同时，实行对抗制的国家采用无罪推定原则，把证明责任由被告转移给原告，并且为证明有罪设立很高的证明标准。在这种诉讼理念的支配下，一方面，控方为了证实犯罪，使陪审团认为被告有罪，必然竭力提出各种有罪证据；另一方面，被告方为抵消控诉的效果，必须对控方的证据提出种种疑问，其中包括对证人证言、被告人陈述、鉴定结论的疑问。当然，对被告方提供的证据，控方也有权质疑或反驳。由此可见，对抗制本身就要求证人、被害人、鉴定人出庭作证。事实上，实行对抗制的国家都规定由当事人双方询问证人、被害人、鉴定人，把交叉询问视为调查证据的主要方法，尤其是交叉询问中的反对询问被认为是发现真实的利器。

其次，直接、言词原则是发现事实真相的有效方法。诉讼的本质决定了当事人双方有权提供有利于己方的证据，同时有权对对方的证据进行质疑，而质疑的对象是证人证言、被害人陈述、鉴定人结论时，最有权、最有能力解答疑问的是提供书面证据的本人。通过直接、言词原则，或者能证实书面证据的内容的真实性，或者能揭示书面证据的虚假性，并促使审判人员直接听证，准确认定案件真实和情节。在法庭审判时，被告人、被害人要作口头陈述，证人口头作证，鉴定人要口头陈述鉴定的过程和结论，控辩双方进行口头质证和辩论。这样不仅可使审判人员置身于案件的环境和氛围中，直接了解各种证据的来源和内容，获得案件事实的第一手材料，从而客观全面地判断证据，评价控辩双方的观点，而且能使审判人员及时直接地发现案件事实和情节上的疑问和矛盾。通过引导控辩双方的问证、辩论，或者在认为必要时直接进行询问，从而有效地避免审问式诉讼形式下不注重法庭审理，容易忽略疑问和发生误解的现象。在审问式的诉讼模式下，除被告人尚能亲自在法庭上陈述外，其他诉讼参与人参加庭审的机会不多，审判人员主要依赖于庭前审查时形成的观念去判案，失去了庭审时对证据材料审查认证的实质意义，只是流于形式地开庭，不可能发现证据材料的不足以及重视辩护方的意见，就难以避免定罪量刑上的失误。因此，直接、言词的审理方式是审判人员查明案件事实真相的最佳方式，是间接、书面审理方式所无法比拟的。这样，不论对陪审团还是对法官来说都能从正反两面获得信息，避免偏听偏信，正确把握案件真相，利于形成心证和正确定罪量刑。

再次，从诉讼价值方面看，直接、言词原则是公正与效率的最佳契合点。公正和效率被认为是现代刑事诉讼的两大基本价值目标。公正要求刑事诉讼程序本身具备正当性和合理性，并通过程序的最佳设计最大限度地促使案件的处理获得实体公正，效率本身是对速度和有效性的要求，即在满足公正的前提下，以较少的司法投入解决较多的刑事案件。由于公正和效率是诉讼价值体系内相互对立的双方，因而两者发生冲突是不可避免的。直接、言词原则除了能促使最大限度地发现事实真相外，更重要的是能保障当事人双方充分发挥主观能动性，诉讼主体地位得到尊重，充分行使权利，发挥诉讼职能，体现程序公正。另外，直接、言词原则还能促使当事人及社会公众对程序的认同感，从而认同裁判结果的合理性和正当性。这一方面可以尽量消除当事人等对程序产生怀疑，减少不必要的上诉，提高效率，另一方面又可以保障案件得到正确处理，避免产生负效率。因此直接、言词原则集中体现了公正与效率的有机结合，是诉讼程序中巧妙的法律设置之一。

最后，直接、言词原则还是其他刑事诉讼原则或制度得以全面贯彻的理想防线。例如，英美国家中的传闻证据一般是不能用作证据的，主要原因是其可信度低，真实性无法得到保证，违背了直接、言词原则的要求。又如，无罪推定原则要求在被告人没有依法判决有罪以前应被假定是无罪的，如果法庭在审判时不给当事人以充分的活动空间和对抗手段，就无法从纷繁复杂的案情中把握事实，导致法官裁决的任意性，无罪推定原则也就失去了存在的意义。其他的，如平等对抗原则，交叉询问规则，控审分离等都在不同程度上与直接、言词原则有关。

二　我国证人出庭作证的现状分析

[一]刑事案件证人出庭作证的现状

在我国目前司法体系及审判模式下，即使在认同证人出庭作证不等于案件的所有或多数证人出庭作证、出庭作证应具备必要性和可能性的前提下，审判实践中关键证人不出庭作证的情况仍然很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象。

据某人民检察院起诉部门的统计，刑事诉讼法自实施以来，刑事证人到庭率只有5%。上海、江苏等地部分法院统计，证人出庭作证率只有5%——10%。江苏省某市人民法院虽经再三通知，说服证人出庭作证，但证人的出庭率仍不足被通知人数的10%。刑事诉讼法学者陈瑞华曾在上海市第一中级人民法院了解到，该院1998年证人出庭作证的比例一度为1·5%。由于各地、各院、各人对证人出庭率的统计方法极不相同，因此缺乏相互之间的可比性。但不能否认，一是关键证人出庭的比例普遍较低，证人出庭作证难的问题困扰着法院；二是法院的审级高低与证人出庭率高低成反比，即法院的审级越高，辖区范围越广，证人流动性越大，证人出庭作证率就越低。虽然我们知道，直接、言词原则的适用是相对的，有条件的，各国都存在着例外的情况，如在证人缺席、简单程序、辩诉交易等情况下就无法完全适用这一原则，但是我国审判实践显示的情况，仍与立法期待以及公开、公正的司法要求存在很大的差距。

[二]证人出庭作证难的主要原因

证人出庭作证难的原因是多方面的。宏观地看，必然受国家经济、政治、文化大背景的影响及司法体制的制约；具体分析，既有立法方面的原因，也有司法方面的原因以及证人自身的原因。

（一）　立法原因

1·法律对证人的保护力度不够。虽然在刑事诉讼法第43条、第49条对证人保护作出了规定，但是比较原则，缺乏全面的配套规定。刑法第308条规定，构成打击报复证人罪的最高可以判处7年有期徒刑。这对保护证人的安全有一定作用，但由于是事后的惩罚，且打击报复发生一定后果才能启动法律程序，因此并没有给证人足够的安全感，难以消除证人的思想顾虑。刑诉法第56条、57条对取保候审、监视居住的人规定了“不得以任何形式干扰证人作证”，但其只是针对少数特定人的禁止性原则规定，且缺少相应的惩罚措施，作用极其有限。同时，对于证人的财产安全如何保护，也缺乏明确具体的规定。

2·缺乏对作证的经济补偿规定。在市场经济体制下，证人权利与义务的最大失衡是作证得不到相应的经济补偿。城市中的外来人口流动量大，很多案件的证人是外地人，开庭审理时，有些证人已经离开城市。让证人到案发地法院出庭作证，首先要面对交通、住宿等费用问题。有些证人来自经济不发达地区，确因无力支付这些费用而放弃出庭作证。即使经济条件较好的证人，也不愿意付出这么一笔无利可图而数目不小的开支。

3·对拒不出庭作证的证人缺乏制裁措施。法律将证人到庭作

证规定为法定义务，但对证人不履行作证义务的法律后果却缺少相应的规定，缺乏强制手段和制裁措施。因此，即使在侦查、审查起诉阶段作了证，但如果证人明确表示不愿出庭作证，控辩方及法院均难以强制其到庭作证，使国家法律和人民法院的权威均受到极大影响。

（二）　司法原因

1·侦查机关收集涉案证言不够全面。证明标准往往随着诉讼进程而逐步提高，在案证据经过起诉、审判阶段的层层审查时有变化，有时需要其他证人进一步证明案件事实或某些情节。但在有的涉及多名证人了解案情的案件中，侦查阶段收集涉案证言不全面，只寻找了部分证人取证。而事后补证，时过境迁，常因人员流动性大找不到其他证人或证人存在各种顾虑拒绝作证，从而给获取新证带来困难，为案件事实的认定留下缺憾。

2·公诉人对证人出庭作证存有顾虑。抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也比较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变，易造成出庭被动局面，甚至会由此改变案件的性质，而当庭宣读证言笔录作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种情况在经济犯罪案件中表现得更为明显。

3·法官对证人出庭作证比较消极。由于提供的证人住址等信息不准，致法院无法送达出庭通知，或者法院虽已经通知，但证人明确拒绝出庭等情况时有发生。在疑难案件中，尽管法官希望关键证人能够出庭作证，但多方面造成证人出庭难的问题并非法官所能解决，加之结案指标的压力过大，有关审限的规定以及不分案件大小难易、不分审级“一刀切”的审限管理模式不尽合理，都难以调动法官积极敦促证人出庭作证的积极性。

4·反复收集证言给证人造成心理压力。由于取证不规范或不到位，询问证人的针对性不强或各种所需等原因，侦、控、辩各方反复多次找证人调查了解情况，使证人产生思想压力或抵触情绪，不愿出庭作证。

5·司法各阶段对证人保护重视不够。证人担心结仇、报复等已顾虑重重，面对面作证则更有压力。而出庭作证要当众被询问姓名、住址等情况，这导致证人容易出现侦查、预审时作证，但不愿出庭作证或出庭作证时改变证言的情况。这就需要在诉讼的各个阶段均重视对证人的具体保护。

6·对打击报复证人的行为处理不够及时得力。证人出庭作证，尤其是在裁判文书中列举证人的名字及其证言内容，证人可能会受到不同程度的报复。尤其是对证人辱骂、骚扰、威胁等影响日常生活安宁的行为，司法机关一般难以采取及时有效的措施予以制止和处罚，只有打击报复证人产生了一定后果，才主动进行追究。

（三）　证人自身原因

1·缺乏法律意识。作证本是公民的法定义务，但是公民对依法作证义务的认识程度普遍不高，法律意识不强，且受中国厌诉、畏诉的传统心理影响，常常不配合司法机关取证，更不愿意出庭作证。

2·不敢出庭作证。中国传统文化以“礼”“孝”为核心，凝重的群体意识和浓厚的人情观念，讲究以和为贵，重人情关系。由于血缘、地缘关系，有的证人与被告人或者被害人是亲友、同事、邻居等关系，害怕因出庭作证而有伤和睦。

3·害怕承担经济损失。证人出庭不仅有误工费、交通费等可以计算的经济损失，而且还要耗费时间、承受精神压力等，而这些均难以得到补偿。因此，即使一些文化水平较高的知法者、执法者，也不愿出庭作证。

三　完善证人出庭作证制度的建议

“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法律的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”

证人保护作为一项制度，是20世纪60年代以后产生并发展起来的。证人得不到有效的保护，不仅不利于有效发现打击犯罪，而且会严重腐蚀社会对政府控制犯罪能力所持的信心。因此，针对日益增加的证人恐吓行为，建立完善的证人保护制度已经成为当务之急。

[一]完善立法

1·完善对证人保护的规定

证人保护制度是保障诉讼参与人的人权的现实需要，也是保证证人出庭作证的前提，法制国家都非常重视。

我国没有专门的证人保护法，相关的法律规定也很欠缺。而法律不仅要保护证人及其近亲属的人身安全，而且要保护他们的财产安全；不仅有事后的保护措施，而且要加强同步的保护措施，防患于未然。限于国家财力，我国对证人的预防性保护不可能一步到位，但也应逐步完善这方面的法律规定，如可以规定：案件起诉到法院以后，禁止控辩任何一方单独接触证人；在公开审判中，必要时法官可以不公开询问证人的身份和住址；法官可以根据案件具体情况，在证人作证时要求旁听者暂时退庭等。对重大有组织犯罪、重大经济犯罪等特定案件中存在人身危险的关键证人，要积极采取防范措施，以防证人受到报复。

2·增加给予证人经济补偿的规定

我国对刑事案件证人出庭作证没有经济补偿的法律规定，使证人更加丧失了作证的积极性。考虑我国实际情况，对证人出庭补偿费的范围不可规定过大，可限定在交通费、住宿费、误工费、必要生活费等直接损失范围内，并明确规定补偿标准。为便于操作执行，可规定公诉案件的证人补偿费由国家财政负担；自诉案件的证人补偿费由败诉方承担，先由自诉人垫付。同时规定，证人受法院传唤出庭作证期间，其工作单位不得因此扣发证人的工资及其他正常收入。

3·规定证人不履行出庭作证义务的法律后果

权利和义务必须对等。证人不履行法定义务，就要通过国家强制力促其履责，并承担相应的法律后果。我国刑事诉讼法规定，开庭时法官应当告知证人如实作证和作伪证要负的法律责任；最高人民法院的司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签名，但仍缺少对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。如可规定，经法院传唤无正当理由拒不到庭作证防碍正常诉讼的，可视情节轻重予以训诫、拘传、赔偿因延迟诉讼造成的经济损失、罚款；还可增设新罪名追究刑事责任。对故意作伪证的，也要依照刑法的有关规定，及时追究刑事责任。世界各国均规定了对拒证证人可采取强制性措施和进行制裁，如罚款、罚金、拘传、监禁和其他轻刑等。法国刑诉法第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处以第五级违警罪的罚款。”第326条规定：“如果传唤的证人没有到庭，法庭可以根据检察院的要求，或者依职权，裁决由警察立即拘传其到庭作证。”德国刑诉法第51条规定：“依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要课处秩序罚款和不能缴纳罚款时易课秩序拘留。对证人也准许强制拘传。”英国证人出庭法第3条则规定：“任何人无正当理由不服从要求他出庭的传证人令或证人传票，应以藐视法庭罪论处。”日本诉讼法第160、162条规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留。”、“证人没有理由而不接受同行命令时，法院可以拘传。”我国应借鉴国外立法的有益经验，尽早确立中国式的证人出庭作证的强制制度和证人拒证的惩罚制度，具体规定证人拒证的强制性措施和制裁措施。

4·修改简易程序相关规定

案件全部开庭审判，意味着相对平均使用司法资源，不仅造成浪费，且影响对重大案件的投入。简易程序简便、高效，证人可以不出庭作证，但刑诉法规定仅适用于基层法院，且存在适用范围过窄，启动条件限制过严等问题，严重影响了简易程序的适用率。在法律尚未对简易程序进行重新设计或者在普遍程序中增加简化的特别之前，可以适当扩大现行简易程序的适用范围，取消需经检察机关建议或同意才能启动该程序的规定。此外，尽快制定刑事案件普通程序简便审理的规定，也不失为一种积极的应对办法，以弥补空缺，改善目前刑事普通程序高成本、低效率的被动局面，使庭审方式尽量适应不同案件的多层次需要，以优化审判资源配置，实现公正高效的审判目的。

[二]司法保障

1·提高侦查人员依法取证的意识和能力。加强侦查人员的证据意识，不仅取证的手段要合法，而且要围绕案件事实从多角度进行取证。尤其对多证人的案件，应充分认识到证人证言及其证明作用的特点，不仅收集目击证人的证言，还要根据其他证据提供的信息注重收集外围证人的证言。特别是对以后难以出庭作证而又十分关键的证人，应在制作询问笔录的同时，封存证人作证时的录音、录象等资料。

2·提高控、辩、审三方的业务水平和应变能力。随着对证人保护的法律规定和具体措施的逐步完善、落实、以及公民依法作证的意识增强，证人出庭率将会有所提高。随之而来的是，言词证据易变性等特点将显现出来，给控辩双方的抗辩以及法官驾驭庭审、认定事实增加了难度。这将迫使各方预设多种方案进行应对，不断提高法庭应变能力、综合分析判断能力以及正确运用证据规则确认证据效力的能力。同时，要不断提高对证人出庭作证重要性的认识，在诉讼的各个阶段切实注意对证人进行有效的保护。

3·及时依法惩处报复证人的违法犯罪行为。在及时侦破、及时处理打击报复证人的违法犯罪的同时，还要通过案例进行广泛的法制宣传，以起到预防和警戒的作用。

[三]逐步消除影响证人作证的自身因素

提高公民的法律意识，从根本上消除证人不愿出庭作证或拘证的自身因素，需要一个较长的过程。在提高公民整体文化素质和法律意识，大力进行普法宣传和通过法律强化证人出庭作证的同时，还必须通过对证人出庭作证的有力保护、经济补偿的兑现、及时依法处理打击报复证人的违法犯罪行为等实实在在的行为，切实消除证人出庭作证的思想顾虑和精神压力，才能使证人敢于履行为维护社会正义而规定的法律义务，自愿依法作证。

证人出庭作证是我国刑事诉讼中的一个重要环节。在司法实践中，证人出庭作证问题能否得到有效解决，对保障法律的正确实施和实现司法公正具有重要作用，其制度的规范和完善及其作用的充分发挥，是一项长期而复杂的工作，一方面要依赖于司法人员以至整个社会法制观念的演进，另一方面还有赖于我国社会主义法治国家建设的进一步加强。

参考书目：

[1]《刑事证人证言规则》，张月满著，中国检察出版社

[2]《刑事证人证言论》，王进喜著，中国人民公安大学出版社

[3]《诉讼法理论与实践》，陈光中主编

[4]《刑事案件证人出庭作证问题研究》，耿景仪著

[5]《关于证人不出庭作证的法律思考》，张旭、易继松著

[6]《刑事诉讼的前沿问题》，陈瑞华著，中国人大出版社

[7]《法律的正当程序》，丹克勋爵著，李克强等译，法律出版社

[8]《证人出庭作证的现状及对策研究》，黄荣松著，中国普法网

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